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Breve Análise Da Lei 9.296/96

Surge, com inescusável atraso, a tão aguardada lei regulamentadora do inciso XII, parte final, do art. 5 º da Constituição Federal, versando a interceptação de comunicações telefônicas para fins de prova em investigação criminal ou instrução processual penal.
Mercê de decisões do Supremo Tribunal Federal, que vinha firmando o entendimento no sentido da ilicitude e ilegitimidade da prova derivada de interceptação telefônica, mesmo quando precedida de autorização judicial, à míngua de lei autorizadora, e graças também a recente episódio envolvendo alto funcionário do Palácio do Planalto - o que ratifica a convicção de que a maioria de nossas leis tem origem em dano físico ou jurídico sofrido nunca pelo morador da aldeia, mas sim pelo ocupante da corte - o Congresso Nacional acelerou o processo legislativo e hoje, enfim, legem habemus .
A medida beneficia tanto o cidadão - que passa a dispor de uma garantia maior contra a ilegal intromissão do Estado em sua intimidade - quanto a Administração da Justiça, que doravante poderá, de modo transparente e civilizado, realizar a prestação jurisdicional penal com maior eficiência, máxime em relação àqueles crimes que deixam poucas pegadas, e que, portanto, somente se esclarecem com a intromissão estatal na privacidade e na intimidade dos supostos envolvidos.
Nesse particular, releva salientar o caráter cautelar da medida, o que condiciona o seu uso à presença do binômio plausibilidade do direito - necessidade urgente da medida. A leitura do texto permite extrair esses requisitos, encontrados, o fumus boni iuris, no art. 2 º, inciso I ("indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal" punida com pena de reclusão), e o periculum in mora, também no art. 2 º, inc. II (que não autoriza a interceptação quando "a prova puder ser feita por outros meios disponíveis") e no art. 4 º (exigindo a demonstração de que a realização da medida "é necessária à apuração de infração penal").
Importante observação a fazer é que não optou o legislador por um rol taxativo dos crimes que permitiriam a interceptação das comunicações de seus prováveis autores, conforme preconizado por autorizada parte da doutrina.
Muito embora legítima a preocupação quanto ao alargamento da medida para todos os crimes punidos com pena de reclusão, consideramos acertada a escolha legislativa. É que, se a lei limitasse as interceptações apenas a alguns crimes, considerados a priori mais graves, a casuística fatalmente ofereceria situações em que o crime investigado se apresentaria concretamente mais grave do que abstratamente previsto. Nessas hipóteses, os órgãos de investigação se veriam impedidos de realizarem uma eficiente colheita de prova, em prejuízo da sociedade, ou, o que é pior, se inclinariam a usar a medida clandestina e ilegalmente, sem qualquer controle judicial e/ou do cidadão atingido pela interceptação.
Um rápido olhar à L. 9.296/96 permite inferir pela correta distribuição de papéis e pelo respeito a cada um dos protagonistas da persecução penal.
Assim, releva-se a função judicial, reconhecendo ao magistrado o papel de garantidor da liberdade (lato sensu) do cidadão investigado (artigos 1 º e 3 º); comete ao Ministério Público a iniciativa do requerimento (art. 3 º, II) e a fiscalização da regularidade do procedimento (artigos 6 º e 9 º, parágrafo único); prestigia o trabalho da Polícia, conferindo à autoridade policial a legitimidade para requerer ao juiz (melhor seria dizer "representar") a interceptação, durante a investigação criminal (art. 3 º I) ; e, finalmente, ao investigado ou réu, a quem a lei reconhece o direito a que a ordem judicial, sobre a qual poderá exercer contraditório diferido, seja fundamentada e por prazo limitado (art. 5 º ), assegurando-lhe também o sigilo da medida (art. 8 º), a inutilização da gravação que não interesse à causa (art. 9 º), e, ainda, a proteção penal contra os que violarem o sigilo das suas comunicações telefônicas em desacordo com a lei (art. 10).
Dadas as limitações deste breve comentário à Lei 9.296 /96, limitaríamos a nossa crítica a não haver ela efetuado a distinção - doutrinária mas com reflexos penais e processuais penais - entre as várias modalidades de limitação da liberdade e do sigilo das comunicações telefônicas, que não se restringem às interceptações, admitindo também o impedimento, a interrupção, a escuta e a gravação, no sentido estrito que lhes empresta a doutrina.
Deveria o legislador, ao menos, dispor sobre a frequente situação em que um dos interlocutores grava a conversação com terceira pessoa, sem o conhecimento desta, o que, constitui, estritamente falando, gravação.
À falta de texto expresso a respeito, continuará a disputa doutrinário-jurisprudencial acerca da licitude do comportamento e do valor probatório da gravação assim obtida, havendo de vencer, segundo nosso entendimento, a posição que se vale do critério de proporcionalidade oriundo do direito alemão, pelo qual, em situações excepcionais, deve-se, na balança dos interesses em jogo, prevalecer o valor liberdade em detrimento do valor intimidade.


ENFOQUE JURÍDICO - TRF 1 ª Região -edição 01, agosto/96

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