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Meus Textos Jurídicos


Parecer do Ministério Público ante a isonomia e o contraditório


Este breve ensaio, excerto de trabalho apresentado e aprovado à unanimidade no XI Congresso Nacional do Ministério Público, realizado em Goiânia em setembro passado, procura evidenciar a freqüente inobservância dos princípios da isonomia processual e do contraditório, no processamento dos recursos criminais interpostos em ações penais condenatórias.
O fortalecimento do modelo acusatório pelo Constituinte de 1988 - seguindo tendência mundial - gerou a obrigatoriedade de uma releitura do Código de Processo Penal, a fim de que se eliminem os resquícios do inquisitorialismo de outrora, com o concomitante surgimento de um processo penal em que ambas as partes gozem de iguais oportunidades e no qual tanto a acusação quanto a defesa possam participar, ativamente, do desenrolar dos atos processuais e influir nas decisões judiciais.
Acompanhando a melhor doutrina, entendemos que o Ministério Público atua, no processo penal, de maneira dúplice, i.e., como órgão acusador na ação penal pública e como órgão fiscalizador em qualquer ação em que intervenha, inclusive a pública. Não interessa ao Parquet a condenação do acusado, mas a condenação do culpado pela infração penal. Concebe-se o promotor justitiae atual como o defensor da sociedade - a qual não se confunde com a opinião pública, geralmente desinformada e suscetível a influências da mídia oportunista - em nome de quem deve pugnar para que a prestação jurisdicional seja rápida, eficiente e moralmente inatacável. Busca-se um modelo de Ministério Público próximo ao idealizado por Roberto Lyra, para quem o Ministério Público deveria estar sempre imbuído do elevado propósito de "conciliar a paz e a justiça sociais - único caminho do Direito para atender às exigências e às esperanças humanas" .
Tal preocupação norteia a atuação do Promotor de Justiça, que persegue o equilíbrio no exercício dessas duas funções, acusador e fiscal da lei, produzindo peças processuais que representam um dos sujeitos da relação processual, mas com a permanente preocupação de promover a justiça. Coerentemente, também o Procurador de Justiça, na segunda instância, acumula aquelas duas funções complementares - jamais incompatíveis - continuando a representar a parte ativa da causa e com igual propósito de procurar a justiça e velar pela correta aplicação do direito.
Em verdade, o Ministério Público continua, no Tribunal de Justiça, a possuir o mesmo código genético que caracteriza o exercício de suas atribuições no âmbito da justiça Criminal. Age como parte formal - sujeito da ação e não da lide - buscando a verdade material e o atingimento da Justiça, seja ela contrária ou favorável aos interesses do acusado.
O fato de emitir parecer e de, em sua conclusão, "opinar" pelo provimento ou não do recurso, não significa que deixou o Ministério Público de agir como parte. Conclusão diversa levaria a conceber-se um processo com apenas uma parte - o acusado - o que nos parece um verdadeiro absurdo, notadamente diante do princípio acusatório que governa a persecução penal pátria, como já salientado linhas atrás.
Assim, a emissão de parecer não modifica a natureza da atuação do órgão ministerial em determinada fase da persecução penal. Trata-se de uma simples peça processual, que apenas exterioriza a convicção de uma das partes, ainda que em linguagem aparentemente mais imparcial em relação às alegações finais ou às próprias razões do recurso, mas que provém de membro da mesma Instituição que, até então, promovera a ação penal, deduzindo a acusação contra o réu.
Enfim, assim como a forma não desnatura a matéria, mas apenas modula sua aparência, o parecer do Procurador de Justiça não elimina, mas tão somente esconde a função acusatória que, nas alegações finais ou na denúncia do Promotor de Justiça, se revela bem mais nítida. Ou será que estas últimas peças processuais retiram do Ministério Público atuante no primeiro grau a sua função fiscalizadora?
Mas o aspecto principal do presente trabalho reside na inobservância dos princípios do contraditório e da igualdade das partes no processamento dos recursos criminais.
O princípio do contraditório pressupõe a igualdade das partes e se revela na dialética (audiência bilateral) da atividade probatória e das manifestações processuais, sobre as quais deverá haver informação com possibilidade de reação. Por sua vez, a paridade de armas impõe que ambas as partes tenham, no processo, iguais oportunidades de tentar influir na decisão da causa, que, afinal, poderá trazer a qualquer dos litigantes algum tipo de prejuízo jurídico.
É de se perguntar, então, que tipo de contraditório e que igualdade se verifica no processamento dos recursos criminais se uma das partes lança um parecer, peça de extrema relevância para o julgamento da impugnação, sem que se oportunize à parte contrária manifestar-se sobre o conteúdo daquele documento?
Mesmo que, gratia argumentandi, desprezássemos a idéia exposta linhas atrás, e admitíssemos desempenhar o Ministério Público, no segundo grau de jurisdição, tão somente o papel de fiscal da lei, não poderíamos negar que ainda assim o parecer ministerial possuiria idêntica influência na mente dos julgadores - ou quiçá ainda maior, porque seria proveniente não da parte contrária, mas de um órgão supostamente desinteressado na preservação da opinio delicti exteriorizada pelo Ministério Público de primeiro grau.
Quantas vezes não verificamos que o voto dos desembargadores é quase uma integral reprodução do parecer do Ministério Público? Quantas vezes os argumentos expendidos pelo Procurador de Justiça naquela peça não servem de fundamento para o posicionamento do órgão judicante?
Para a defesa, pouco importa se o parecer contrário do Ministério Público proveio de um Procurador de Justiça que apenas se preocupou em fazer observar a lei, despido de qualquer interesse em sustentar a pretensão punitiva deduzida por um colega da Instituição. O fato é que o parecer ministerial, reforçando a posição assumida pela parte contrária, traz um potencial prejuízo ao acusado, razão pela qual é de se lhe facultar o contraditório sobre o teor do parecer.
Em comentários ao art. 416 do novo Código de Processo Penal Português de 1988, correspondente ao art. 664 do CPP de 1929, anotou MANUEL LOPES MAIA GONÇALVES :
" A norma do art. 664 º do CPP de 1929, reproduzida pelo art. 416 º do CPP de 1987, quando interpretada no sentido de conceder ao MP, para além já de qualquer resposta ou contrapartida da defesa, a faculdade de trazer aos autos uma nova e eventualmente mais aprofundada argumentação contra o recorrido, é lesiva dos princípios consagrados no art. 32 º , n ºs 1 e 5 da CRP"
Semelhante abordagem já fora empreendida por outro autor lusitano, JOSÉ NARCISO DA CUNHA RODRIGUES , que observou:
" Relativamente à tramitação do recurso, o Código mantém a vista inicial ao Ministério Público no tribunal quo (artigo 416 º). A possibilidade de o Ministério Público emitir parecer no tribunal superior foi objecto de recente apreciação pelo Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade. Por acórdão de 6 de maio p.p. (1987), o Tribunal considerou inconstitucional o artigo 664 º do Código de Processo Penal (de 1929, que continha a mesma redação do atual artigo 416 º). Se bem compreendemos, na decisão deste Alto Tribunal, aliás excelentemente fundamentada, a linha-força da argumentação reside mais na violação do contraditório que do princípio de igualdade de armas.
No Brasil, a quase totalidade da doutrina parece não haver ainda despertado para esse problema, que afeta a própria legitimidade da persecução penal. Como rara exceção, FREDERICO MARQUES, no que concerne ao contraditório, aduziu que
"... não se compadece muito com a estrutura contraditória do processo penal pátrio, e com as garantias de defesa plena do réu, que fale em último lugar um órgão investido de funções nitidamente persecutórias"
Mais recentemente, LUIS GUSTAVO GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO sustentou que:
" Do princípio do contraditório decorre o princípio da bilateralidade da ação. À ação corresponde a exceção. Aos atos do autor opõem-se os atos do réu e vice-versa. Assim desenvolve-se o processo, numa marcha dialética.
Mais ao fundo desse princípio encontra-se o próprio princípio da isonomia, também restaurador de todo processo de interpretação legal.
Desses dois princípios decorre a conseqüência lógica de o réu falar nos autos depois do autor. A essa altura, pergunta-se: no processo penal, quando o processo atinge o grau recursal qual das partes fala por último? O réu ou o Ministério Público? Os artigos 610 e 613 do Código de Processo Penal nos dá a resposta: o Ministério Público manifesta-se depois da defesa e, ordinariamente, a defesa sequer tem vista do que foi oficiado pelo Ministério Público - a não ser que requeira vista dos autos" - grifo nosso
No terreno pretoriano, o tema já se alçou à consideração do Supremo Tribunal Federal, cuja Segunda Turma negou Habeas Corpus (DJU Seção I, 15/4/94, p. 8047) impetrado por Defensor Público do Paraná, que legitimamente pleiteava em benefício do réu igual tratamento conferido à parte contrária, no tocante à emissão de parecer. Incompreensivelmente, os argumentos utilizados pelo Relator, Ministro Carlos Velloso, para rejeitar a ordem, tiveram como lastro não a Constituição Federal de que aquela Augusta Corte é guardiã, mas apenas o vetusto artigo 610 do Código de Processo Penal, que não pode, concessa venia, sobrepor-se a princípios maiores - contraditório e ampla defesa - explicitamente contidos na Lex Mater (art. 5 º, inc. LV), aos quais aquela decisão sequer fez alusão.
Por outro lado, o STJ, em recentíssima (RHC 4457/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, 6 ª Turma, j. 13.11.95, DJU 24.06.96, p. 22.810), assentou entendimento ontologicamente idêntico ao esposado neste trabalho, sob a seguinte ementa : " I - O recorrente foi condenado a 3 meses de detenção, com convolação em multa, por difamação (Lei nr. 5.250/67, art. 21, caput). O Ministério Público, que falou por último lugar, opinou pela condenação. Como o querelado não pôde manifestar-se depois, argüiu a nulidade do processo a partir daí, pois violado teria ficado o devido processo legal na modalidade da ampla defesa. II - O art. 45, IV, da Lei de Imprensa abre prazo para que o autor e réu falem seguidamente. No art. 40, par. 2., II, determina seja ouvido o Ministério Público. Como o Parquet se manifestou, ainda que como custos legis, contra o querelado, cabia ao juiz, sob pena de violação 'material' do devido processo legal, ter dado oportunidade ao ora recorrente para que ele rebatesse as argumentações ministeriais. Invocação do disposto no par. 2. do art. 500 do CPP. III - Recurso provido".
Duas outras violações ao fair trial, no processamento dos recursos criminais, poderiam ser apenas mencionadas - a freqüente ausência de defesa técnica do acusado nas sessões de julgamento, mormente quando não assistido por advogado constituído, bem assim a errônea previsão, quando recorrido, de sua intervenção oral antes do Ministério Público. Por ora, esperamos sirva o questionamento sintetizado neste ensaio para despertar a atenção e fomentar a reflexão dos críticos do Direito.

1 Sobre o assunto, v. ADA PELLEGRINI GRINOVER, INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL EM IBERO-AMERICA, in Revista Brasileira de Ciências Criminis, n º 6 (abr/jun 94) e Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do DF e Territórios, n º 3 (jan/jun 94); e FAUZI HASSAN CHOUKR, GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL, RT, p. 33.

 

2 VISÃO SOCIAL DO DIREITO, Ed. Rio, 1976, p.55

 

3 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO, Almedina, Coimbra, 1991, p. 547/8.

 

4 RECURSOS, in Jornadas de Direito Processual Penal - O Novo Código de Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1988, p. 391.

 

5 ELEMENTOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL, vol. IV, Forense, 1965, p. 220.

 

6 O PROCESSO PENAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO, Forense, 1992, p. 61.

Boletim do IBCCrim nº 53, abril/97.ajus

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